Fonte: rádio ZAP Gigi fala tudo
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Agravo de Instrumento, com pedido de liminar
Processo n° 1011731-35.2020.8.26.0564 - Ação Civil Pública
Vara da Infância e da Juventude da Comarca de São Bernardo do
Campo
FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO
SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA-SP, entidade
instituída pela Lei nº 185, de 12 de dezembro de 1973, com alterações
introduzidas pelas Leis nº’s 985, de 26 de abril de 1976, e 12.469, de 22 de
setembro de 2006, Lei nº 15.050, de 20 de junho de 2013, com sede nesta
Capital, na Rua Florêncio de Abreu, nº 848, Luz, representada por seu
Presidente FERNANDO JOSÉ DA COSTA, brasileiro, casado, portador da
cédula de identidade RG. nº 19.857.861-1 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob
nº 083.359.188-64, por intermédio da advogada que esta subscreve, vem,
tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no
artigo 1.015, inciso I do Código de Processo Civil, interpor recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE
EFEITO SUSPENSIVO
contra a r. decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz da Infância e da
Juventude da Comarca de São Bernardo do Campo-SP, datada de
18.12.2020, que concedeu parcialmente a liminar para determinar o
afastamento dos agentes de apoio socioeducativo Ricardo Saraiva Rolim,
Wellington Ralf Lopes Oliveira, Carlos Eduardo Maffi, Alexandre Marques
dos Santos, Zairo Augusto Zanon, Luiz Gustavo Furtado dos Santos e do exDiretor Piero Brandino Godoi Notoli, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
sob pena de multa diária, no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por
servidor não afastado, que se reverterá ao Conselho Municipal de Direitos
da Criança e do Adolescente, na forma do art. 214 do ECA.
A agravante, Fundação Pública, nos termos do artigo
6º, da Lei nº 11.608/2003 é isenta do pagamento da taxa judiciária e goza
dos benefícios previsto no artigo 183 do Código de Processo Civil.
Em cumprimento ao artigo 1.016, inciso IV do Código
de Processo Civil, a Agravante indica os patronos das partes:
1. Pela Agravante
ERIKA SAKAGUCHI, OAB/SP nº 231.526
TELMA SOLVES CATTA-PRETA DE FREITAS, OAB/SP 231.824
DANIEL RODRIGUES TSUKIMOTO, OAB/SP 234.086
Rua Florêncio de Abreu, nº 848 – Luz, CEP: 01030-001 – S
MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
ORIGEM: VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE SÃO
BERNARDO DO CAMPO SP
Processo n° 1011731-35.2020.8.26.0564
AGRAVANTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO
SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA/S.P.
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO E
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA TURMA
ÍNCLITOS JULGADORES
1. DA NATUREZA JURÍDICA DA FUNDAÇÃO CASA – DAS SUAS
PRERROGATIVAS (PRAZO EM DOBRO) – DA TEMPESTIVIDADE
RECURSAL
A Fundação CASA/SP, Fundação instituída e mantida
pelo Poder Público, possui natureza pública e, portanto, é beneficiária dos
prazos atribuídos à Fazenda Pública, a teor do contido no artigo 183 do
Código de Processo Civil (CPC), da Lei nº 13.105/2015, tendo assim, dentre
outras prerrogativas, prazo contado em dobro para todas as
manifestações processuais.
Desta forma, aplica-se prazo maior para as entidades
públicas se manifestarem, como a FUNDAÇÃO CASA/SP, haja vista a
multiplicidade de ações que possuem.
Tal tratamento diferenciado é justificado, também, em
virtude de dificuldades burocráticas que enfrentam as entidades públicas.
O artigo 183 do Código de Processo Civil dispõe que:
“Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal,
os Municípios e suas respectivas autarquias e
fundações de direito público gozarão de prazo em
dobro para todas as suas manifestações
processuais, cuja contagem terá início a partir da
intimação pessoal.
§ 1º A intimação pessoal far-se-á por carga,
remessa ou meio eletrônico.
§ 2º Não se aplica o benefício da contagem em
dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa,
prazo próprio para o ente público.” (grifou-se).
Nessa esteira, o professor Leonardo José Carneiro da
Cunha, assim aduz, na sua clássica obra, “A Fazenda Pública em Juízo”, ad
litteram:
“Aliás, o dispositivo expressamente menciona a
União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios
5 -
e suas respectivas autarquias e fundações de
direito público. Todos esses entes desfrutam de
prazo em dobro para suas manifestações
processuais.
A regra aplica-se a qualquer procedimento, seja
comum, seja comum, seja especial, igualmente à
fase de cumprimento de sentença (com a ressalva
da impugnação) e ao de execução (com a ressalva
dos embargos)” (pág. 43, 13a Edição, 2016,
Editora Forense) – grifou-se.
Nesse diapasão, resta clara a prerrogativa desta
Recorrente em gozar do prazo em dobro, podendo assim, interpor o presente
Agravo de Instrumento no prazo de 30 (trinta) dias, contados em dias úteis,
conforme preceitua o artigo 219 do Código de Processo Civil.
Ademais, insta, destacar que o presente recurso é
tempestivo, tendo em vista que a Fundação CASA, ora Agravante, tomou
ciência como primeiro ato de conhecimento da Ação in casu a data de
19.01.2021, conforme consta demonstrado às fls. 53/54 no processo,
compreendendo assim que a partir da data mencionada encontra-se
intimada para ingresso aos autos para interposição do Agravo de
Instrumento em questão.
No entanto, vale mencionar, que caso não seja esse o
entendimento dessa Colenda Turma, a Agravante postula pelo
conhecimento da tempestividade do sobredito recurso nos exatos termos do
artigo 218, §4º do Código de Processo Civil, que prevê:
Art. 218. Os atos processuais serão realizados nos
prazos prescritos em lei.
(...)
ASSINADO DIGIT
4º Será considerado tempestivo o ato praticado
antes do termo inicial do prazo.
Logo, do acima exposto, para interposição do Agravo de
Instrumento, é de notar que o presente recurso é plenamente tempestivo.
2. DA DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE INSTRUMENTO DE
MANDADO JUDICIAL POR PROCURADORES DE FUNDAÇÕES PÚBLICAS
A requerida é uma Fundação Estadual que tem por
objetivo executar as medidas de socioeducativas impostas pelo Poder
Judiciário aos adolescentes autores de ato infracional. Cumpre a função de
reeducar, ressocializar e, por consequência, propiciar à adolescente
oportunidade de convívio sadio e produtivo na sociedade.
Desta forma, tem natureza jurídica de Direito Público e
procuradores das pessoas jurídicas de direito público não necessitam de
mandato especial para agir em juízo, pois, pela ocupação de cargo efetivo do
respectivo quadro, ipso facto, estão investidos do poder de representação, na
forma prevista no artigo 9º, da Lei nº 9.469/97, in verbis:
A representação judicial das autarquias e
fundações públicas por seus procuradores ou
advogados, ocupantes de cargos efetivos dos
respectivos quadros, independe da apresentação
do instrumento de mandato.
Destarte, resta devidamente comprovada a regularidade
da representação processual, sendo desnecessária ajuntada
de instrumento
3. DO CABIMENTO DO AGRAVO NA FORMA DE INSTRUMENTO E
DA NECESSIDADE DO EFEITO SUSPENSIVO
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de
decisão proferida nos autos de Ação Civil Pública afeta à Justiça da Infância
e Juventude, assim, mencionado recurso é submetido à sistemática da Lei
nº 8.069/90 (ECA), além da Lei nº 7.347/85.
A Lei da Ação Civil Pública também preconiza em seu
artigo 121 o cabimento de agravo em caso de concessão de mandado
liminar.
Note-se que, o citado Estatuto (ECA) preleciona, em seu
art. 198, que “nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude
fica adotado o sistema recursal do Código de Processo Civil (...)”.
Ademais, o artigo 1.019 do Código de Processo Civil,
inciso I, permite, expressamente, que o relator possa “atribuir efeito
suspensivo ao recurso”. Para tanto, o artigo 995, do mesmo Código,
preconiza que “a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por
decisão do relator, se dá imediata produção de seus efeitos houver risco de
dano grave e de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a
probabilidade de provimento do recurso.”
Nesta senda, conforme restará demonstrada, de forma
mais pormenorizada, o cumprimento da decisão ora impugnada interfere de
forma prejudicial no CASA São Bernardo do Campo II, eis que terá de
suportar o desfalque de funcionários, assim como, essa decisão poderá
1
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo
causar grave dano à ordem, segurança e economia pública, acarretando,
portanto, lesões irreparáveis ao sistema socioeducativo, dentre as quais
o gasto elevado do dinheiro público, sem observância do imprescindível
concurso público para a contratação de novos funcionários, bem como
diante de ocorrer o afastamento e remanejamento de Servidores nos Centros
de Atendimento envolvendo outras Comarcas, de forma inesperada, sem
contar com a imposição de multa diária aplicada a esta agravante em caso
de eventual descumprimento da r. decisão liminar.
Além disso, a existência de uma decisão de primeiro
grau que restringe uma decisão de segundo grau, coloca em risco a
segurança jurídica, razão pela qual se pretende a concessão do efeito
suspensivo no agravo interposto.
Frise-se, desde logo, que não se pretende ou quer
impugnar o mérito da ação civil pública. O que se pretende é ver
suspensa a r. decisão judicial liminar de primeiro grau proferida, por ser
inequívoca e prejudicial ao bom andamento dos Centros de Atendimento de
Adolescentes, o afastamento e remanejamento de Servidores nos Centros
de Atendimento envolvendo outras Comarcas – razão pela qual se pretende
a concessão do efeito suspensivo no agravo interposto.
4. DA DECISÃO AGRAVADA
4.1. Breve síntese do caso
A Fundação CASA, por meio do presente agravo de
instrumento se insurge contra a r. decisão liminar, proferida em
18.12.2020, tendo em vista sua manifesta ilegalidade, haja vista que: i)
Viola a separação dos poderes, possibilitando que o Poder Judiciário
interfira no Poder Executivo, permitindo uma intervenção que influencia
ASSINADO DIGIT
diretamente o bom andamento dos Centros de Atendimento Socioeducativo
ao Adolescente desta Instituição; ii) Permite o ilegal afastamento de
funcionários, por inexistir no ECA, previsão legal para afastar agentes
socioeducativos, admitindo-se, tão só, o afastamento do dirigente do
Centro (art. 191 do ECA).
O representante do Ministério Público do Estado de São
Paulo e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, associadamente,
ajuizaram Ação Civil Pública de Obrigação de Fazer, com pedido de
antecipação dos efeitos da tutela em face desta Fundação, consistente em
determinar, dentre outras, no afastamento do Diretor Piero e dos agentes
socioeducativos (Ricardo Saraiva, Wellington Ralf, Carlos Eduardo Maffi,
Rudson Aparecido, Alexandre Marques, Zairo Augusto e Luiz Gustavo), das
atividades realizadas no Centro de Atendimento Socioeducativo ao
Adolescente – CASA São Bernardo do Campo II e substituição imediata dos
referidos funcionários, não permitindo que tais servidores exerçam
qualquer atividade que envolva contato com adolescentes internados ou
seus familiares, em qualquer outro Centro da Fundação CASA, sob pena de
multa diária, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o caso de
descumprimento de qualquer dos prazos estabelecidos pelo d. Juízo.
O MM. Juízo de Direito da Vara da Infância da Comarca
de São Bernardo do Campo, inaudita altera parte, acolheu em parte o
pedido formulado e, em liminar, determinou o seguinte:
“Isto posto, CONCEDO parcialmente a liminar
para determinar os afastamentos dos agentes de
apoio socioeducativo (1) Ricardo Saraiva Rolim, (2)
Wellington Ralf Lopes Oliveira, (3) Carlos Eduardo
Maffi, (4) Alexandre Marques dos Santos, (5) Zairo
Augusto Zanon e (6) Luiz Gustavo Furtado dos
ASSINADO DIGITAL
Santos e (7) do ex-Diretor Piero Brandino Godoi
Notoli, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
pena de multa diária, no importe de R$ 2.000,00
(dois mil reais) por servidor não afastado,
considerando a absoluta relevância da questão
aqui tratada, que se reverterá ao Conselho
Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente,
na forma do art. 214 do ECA.
Intime(m)-se o(s) Diretor(es) a que estão
subordinados esses agentes, por mandado, para
tomar(em) as imediatas providências visando aos
afastamentos ora determinados, assim como
esses próprios agentes, ora réus.”
Nesse contexto, como se extrai da decisão proferida,
necessária a interposição do presente Agravo de Instrumento, visando
suspender os efeitos da liminar concedida em face da indevida intervenção
do Poder Judiciário na Administração Pública, eis que esta acaba por
prejudicar, inclusive, o andamento das atividades voltadas para os
adolescentes.
Ademais, com a devida vênia, padece a r. decisão
impugnada, dos requisitos necessários para a concessão da liminar, a
saber: fumus bonis iuris e periculum in mora, conforme se demonstrará.
5. NO MÉRITO
5.1. DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DA
TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA DE URGÊNCIA
Com efeito, o MM. Juiz de São Bernardo do Campo,
impõe à Fundação CASA o dever de afastar 7 (sete) Servidores, o dever de
providenciar a imediata substituição no quadro dos funcionários, sob pena
ASSINADO DIGI
da aplicação de multa diária – conforme restou estabelecido em sua decisão:
“Isto posto, CONCEDO parcialmente a liminar para determinar os
afastamentos dos agentes de apoio socioeducativo (1) Ricardo Saraiva Rolim,
(2) Wellington Ralf Lopes Oliveira, (3) Carlos Eduardo Maffi, (4) Alexandre
Marques dos Santos, (5) Zairo Augusto Zanon e (6) Luiz Gustavo Furtado dos
Santos e (7) do ex-Diretor Piero Brandino Godoi Notoli, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas (...)”
Diante de tais fatos, e utilizando-se do pleito formulado
na exordial da ACP interposta no seguinte sentido: “(...) de que a concessão
da medida liminar, na forma da legislação vigente, determinando-se o
afastamento dos funcionários mencionados e do Diretor PIERO da Unidade
citada, evitando-se assim a eventual ocultação de provas e afastando o risco
de novas torturas e agressões contra os adolescentes por parte destes
funcionários, assim como não permitindo que estes funcionários exerçam
qualquer atividade que envolva contato com adolescentes internados ou seus
familiares, em qualquer outra unidade da Fundação CASA (...)”, esta
Fundação ao tomar ciência administrativa da decisão judicial, determinou,
de imediato, o cumprimento da r. decisão, afastando os mencionados
servidores do contato com internos e/ou de seus familiares, de acordo com
o que consta informado no Ofício G.P. Fundação CASA nº 036/2021, datado
de 19.01.2021, colacionado aos autos às fls. 53/54.
No entanto, da análise dos argumentos lançados,
conforme mencionado alhures, não se vislumbram a presença dos requisitos
autorizadores para a concessão da tutela de urgência.
A concessão da antecipação dos efeitos da tutela
pretendida, somente procede no caso de preenchimento de todos os
requisitos positivos previstos artigo 300 do Código de Processo Civil2, quais
sejam: probabilidade do direito (tradicionalmente conhecido como fumus
boni iuris) e a demonstração do perigo do dano ou de ilícito, ou ainda, do
comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo
representa (tradicionalmente conhecido como periculum in mora).
E não é só, exige-se também a ausência do requisito
negativo da irreversibilidade, ou seja, a decisão somente pode ser
concedida se houver possibilidade de reversão fática.
Conforme já ressaltado acima, a decisão liminar
concedida pelo MM. Juízo de primeiro grau, com a devida vênia, não atende
aos requisitos positivos necessários do “perigo do dano” e “probabilidade do
direito”, imprescindíveis à sua própria natureza.
Quanto ao perigo da demora, para a demonstração de
sua existência, são necessárias três exigências diversas, conforme o
magistério de Freddie Diddier Jr:
“Importante registrar que o que justifica a tutela
provisória de urgência é aquele perigo de dano: i)
concreto (certo), e não, hipotético ou eventual,
decorrente de mero temor subjetivo da parte, ii)
atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja
acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja, de
grande ou média intensidade e tenha aptidão para
prejudicar ou impedir a função do direito. Além, de
2
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
tudo o dano deve ser irreparável ou de difícil
reparação.”3
Consta, na r. decisão impugnada, como fundamento a
seguinte afirmação:
“Lado outro, sabido que as violências ocorridas nos
ambientes em meio fechado são de difícil
apuração, porque praticadas às escondidas, e só
vêm à tona em casos excepcionais, mormente
quando extrapolam o limite do insuportável, como,
ao que tudo indica, ocorreu no caso vertente.
Ademais, esses graves fatos, ao que transparece,
foram avistados e presenciados pelo ex-Diretor
Piero, que nada teria feito para coibí-los, além de
não ter tomado as providências a seu encargo para
apurar administrativamente as responsabilidades
Logo, presente o fumus boni juris.
Importa dizer, ante às declarações dos
socioeducandos e o mais apurado, que os
servidores apontados como autores das
agressões, e não é desarrazoado afirmar,
prepararam a ação e se ajustaram para cometê-la,
tanto que, primeiro, acionaram o denominado
“choquinho” (ou “choque”), cuja equipe entrou nos
dormitórios e revistou os socioeducandos. Depois,
foi embora.
A partir daí, os servidores da unidade, com uma
lista adrede preparada, passaram a chamar os
socioeducandos nominalmente, seguindo daí as
agressões precitadas, que, vale rememorar, teriam
sido presenciadas pelo ex-Diretor, caracterizando
grave proceder omissivo.
3 DIDIER JR. Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias,
decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10ª ed., Salvador: Ed. Jus Podvm, 2015.
v 2., p. 597.
Isso é muito sério, pois revela condutas
incompatíveis, para se dizer o mínimo, às funções
socioeducativas que deveriam exercer, na forma
da lei.
Nessa linha, se mantidos esses agentes em
unidades socioeducativas, não se pode descartar
a possibilidade de recorrência dos atos de
violência (como tem se repetido no mesmo CASA
II, tanto que, recentemente, encetadas apurações
noutros processos), deixando os socioeducandos
em preocupante situação de risco às suas
integridades físicas e psíquicas; portanto, assente
o periculum in mora.
Entrementes, os elementos trazidos à colação não
permitem o afastamento generalizado dos agentes
de apoio nessa fase inicial, dependendo, pois, do
contraditório para a devida comprovação do
alegado.
Isso porque, no tocante a Rudson, não pode passar
sem nota que só foi mencionado por E.F dos S.,
ainda assim por aparente fato isolado ocorrido três
dias depois, afora A. de L.B. de L.F. ter declarado
que (...)O senhor Hudson não participou das
agressões, porque não era dia do plantão dele.
Diante disso, quanto ao agente de apoio
socioeducativo Rudson Aparecido Francisco,
mencionado en passant por fato aparentemente
isolado e cujas circunstâncias carecem de exame
mais acurado, não se justifica o seu afastamento
no limiar da ação, à míngua de melhor
comprovação.
Diferente a situação dos demais, que constam
diversas vezes como autores das agressões
havidas, e o ex- Diretor por suas condutas
omissivas, como se verifica das sínteses das
declarações dos socioeducandos acima
destacadas.
Destarte, presentes os pressupostos próprios, de
se conceder a liminar vindicada, porém, como
visto, parcialmente. (...)” (G.N.)
A demonstração da urgência da tutela, imprescindível à
concessão da liminar, não está demonstrada na r. decisão impugnada, o
fundamento é totalmente abstrato, não havendo qualquer dano certo, atual
e grave apto a justificar o perigo da demora, a não ser suposta agressão dos
agentes aos adolescentes e de em tese, omissão do então ex-diretor pela
prática de tais agressões aos internos – meras suposições advindas de
declarações unilaterais, sem nenhuma prova concreta.
Note-se que a Fundação CASA, não se insurge contra a
apuração das supostas ocorrências, porém, insurge-se contra a r. decisão
liminar, que ignorando, fatos concretos à realidade do atendimento
socioeducativo, em cognição sumária, baseada exclusivamente em
declarações de adolescentes, que embora se faça necessário apurar, não
justifica a medida de urgência, tendo transcorrido lapso temporal maior que
1 ano entre a data dos fatos (dezembro de 2019 e a decisão liminar
(dezembro de 2020).
De igual modo, o Poder Judiciário tem, recorrentemente,
afastado servidores desta Fundação CASA por período indeterminado, que
ficam em desvio de função, pois não podem exercer as funções do cargo para
o qual prestaram concurso público, qual seja, agente de apoio
socioeducativa.
Assim, ante o cenário pandêmico mundial e o elevado
número de empregados desta Fundação que fazem parte do grupo de risco
e estão afastados de suas funções, aliado à impossibilidade de realização de
concurso público, o afastamento dos funcionários até o desfecho da ação
judicial prejudicará o desenvolvimento da medida socioeducativa em todo o
Estado.
Outrossim, não se verifica, no caso, probabilidade do
direito, senão vejamos.
O direito material e a forma procedimental de apuração
de irregularidades no Atendimento Socioeducativo estão, de modo expresso,
estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, segundo o
disposto no artigo 191, parágrafo único “havendo motivo grave, poderá a
autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar liminarmente o
afastamento provisório do dirigente da entidade, mediante decisão
fundamentada.”
Ressalte-se que a lei somente dispõe sobre o
afastamento provisório do dirigente da entidade. Não há dispositivo legal
autorizador do afastamento dos demais funcionários.
Ressalte-se, ainda que quanto a essa questão, como
constou na própria decisão do MM. Juiz a quo, o diretor à época, já não
fazia mais parte do quadro de servidores do CASA São Bernardo do
Campo II, eis que este havia sido substituído no curso do corrente ano
de 2020.
De mais a mais, os representantes do Ministério Público
e da Defensoria Pública do Estado de São Paulo pediram e obtiveram, em
liminar, o afastamento de alguns funcionários do Centro. Verifica-se, neste
caso, a impossibilidade, com base no ECA, de ampliar o objeto do
afastamento provisório, que se admite, tão somente ao do dirigente do CASA,
para os demais funcionários, viola-se assim, nitidamente o princípio da
legalidade, dentre outros princípios constitucionais.
Nesse sentido, é o entendimento da Câmara Especial
deste Egrégio Tribunal, ao julgar Agravo de Instrumento 4 e revogar o
afastamento liminar dos funcionários, no CASA Rio Claro. O D. Relator,
Des. Issa Ahmmed, de modo incontestável, discorre sobre a impossibilidade
do afastamento provisório de funcionários do Centros de Socioeducativo,
vejamos:
“Para tanto, cabe a verificação dos fatos atribuídos
aos agentes que não exerçam o cargo de
dirigente da entidade nas esferas criminais e
administrativas esta, a realizar-se pela
Corregedoria da Fundação CASA, que poderá
inclusive, nas respectivas sindicâncias e
procedimentos disciplinares, nos quais são
resguardados os direitos à ampla defesa e ao
contraditório, impor aos funcionários considerados
culpados as sanções cabíveis e adequadas à
gravidade dos fatos.
No âmbito do Juízo da Infância e da
Juventude, porém, especialmente em
procedimento para se averiguar
irregularidades em entidade de atendimento,
dada apuração somente é possível com
relação ao dirigente da entidade, por
expressa limitação imposta pelo legislador.
Estender os rígidos limites estabelecidos nos
mencionados dispositivos normativos (art 191
4
A decisão foi unanime e participaram do julgamento os Des. Eros Piceli e Artur Marques. AI nº 2079755-
54.2014.8.26.0000, j. 27/10/2014
par, único e 192 ECA) ofende os seguintes
princípios constitucionalmente insculpidos
na Carta da República: anterioridade penal
(art 5º, inc XXXIX, CF/88) (embora não se trate,
a rigor, de crime, não se afasta a aplicação deste
princípio, dado o inegável caráter de sanção do
afastamento dos agravantes de suas funções
e a falta de previsão normativa expressa
autorizando o seu afastamento, provisório ou
definitivo, pelo juízo da Infância e da
Juventude); individualidade da pena (art. 5º,
inc XLVI, CF/1988) (afinal, o afastamento
previsto nos artigos 191, par. Único e 193,
parag 2º ECA o qual, como já tido, tem
inegável natureza sancionatória além de
cautelar e protetiva, é verdade só poderá ser
aplicado ao dirigente da entidade, e não aos
demais funcionários) (...)”.
Ainda que no presente caso, para a obtenção da tutela
jurisdicional, se tenha optado pela propositura da ação em questão, cujo
direito material invocado e tutelado, acha-se no ECA, não se pode falar em
afastamento de Servidor – contrariando o que aduz a lei.
Ademais, importante lembrar, que os Servidores
afastados judicialmente, pertencem a um quadro de Servidores lotados em
determinada região, conforme edital de concurso e, portanto, para serem
deslocados de sua regional, como alguns destes acabaram tendo que ser
transferidos, estar-se-á ferindo a lei administrativa, que regula o concurso
público, bem como impõe à Administração ônus excessivo, pois acaba tendo
que transferir um servidor sob o manto de um possível desvio de função,
assim como quando aplica alto valor de multa diária, na importância de R$
2.000,00 (dois mil reais) por servidor não afastado, em caso de
descumprimento da r. decisão liminar.
Dessa forma, demonstra-se que a r. decisão proferida em
sede de liminar que, determina o afastamento dos agentes de apoio
socioeducativos do Centro São Bernardo do Campo II é ilegal. Ausente,
portanto, pressuposto necessário, qual seja da legalidade para que seja
possível a concessão antecipada de seus efeitos.
Por todo o exposto, fica evidente que a concessão da
antecipação de tutela não merece prosperar, pois houve manifesto
desrespeito à norma especial, haja vista não estarem presentes os requisitos
para a sua concessão, conforme preconizado no Código de Processo Civil e
o Estatuto da Criança e do Adolescente.
5.2. DA NULIDADE DA R. DECISÃO - CONCESSÃO DA MEDIDA
“INAUDITA ALTERA PARS”
A Fundação CASA é ente público e integra o sistema de
Segurança Pública do Estado de São Paulo. Não obstante tal fato, concedeuse tutela antecipada “inaudita altera pars” contra o ente público e ao arrepio
da lei.
Com efeito, a Lei n° 8.437/1992 (que dispõe sobre a
concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público), em seu
artigo 2°, estabelece: "No mandado de segurança coletivo e na ação civil
pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do
representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se
pronunciar no prazo de setenta e duas horas".
O novo Código de Processo Civil, no artigo 1.059, de
modo expresso, determina:
“Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a
Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º
a 4º da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, e no
art. 7º, § 2º, da Lei 12.016, de 7 de agosto de
2009.”
Portanto, por força do novo dispositivo legal, na tutela
provisória contra a Fazenda Pública, algumas das regras aplicáveis para as
medidas cautelares que eram aplicáveis na vigência do CPC/1973
continuam válidas para a tutela provisória no atual CPC: tais como: (i)
impossibilidade da concessão da tutela provisória que esgota no todo ou em
parte o objeto da ação; (ii) em Ação Civil Pública, a tutela provisória deverá
ser concedida após a oitiva da pessoa jurídica de direito público.
Nesse sentido, Nelson Nery5 que ao comentar o artigo,
no que diz respeito à oitiva do representante da pessoa jurídica, ensina que
se o réu ou um dos corréus for pessoa jurídica de direito público é
necessário ouvir-se previamente seu representante judicial, para concederlhe liminar em ação civil pública, no prazo de 72 horas.
De igual modo Hugo Nigro Mazzilli 6 afirma que a
“concessão de liminares contra ato do Poder Público, exige-se prévia
audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que
deverá se pronunciar-se em 72 horas.”
5
NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de processo civil e legislação processual
extravagante em vigor comentado. São Paulo: RT, 1999, p.1532.
6 A defesa dos interesses difusos em juízos. 12ª ed. Saraiva, p. 319.
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Assim, em observância à estrita legalidade não se
admite liminar “inaudita altera pars” contra ente público, em ação civil
pública, sob pena de nulidade. Nessa esteira, se posiciona a jurisprudência:
“PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
LIMINAR - OITIVA DO PODER PÚBLICO -
NECESSIDADE. É nula a liminar concedida
sem a audiência prévia da pessoa jurídica de
direito público afetada (art. 2º da Lei
nº 8.437/92). Precedentes do STJ. Liminar
deferida inaudita altera pars. Inadmissibilidade.
Decisão anulada. Recurso provido. (TJ/SP,
Processo nº 0493289-73.2010.8.26.0000, Rel.
Des. Décio Notarangeli, j. 23/3/11, DJE
29/3/11)”
7
A r. decisão impugnada que impõe obrigação de fazer ao
ente público – Fundação CASA e Fazenda Pública – é nula de pleno direito,
por desrespeito ao devido processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição
da República c/c art. 2º, da Lei nº 8.437/92).
Diante de tais fatos, requer a revogação da tutela
antecipada proferida na r. decisão impugnada.
6. DA MULTA
7 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONSIDERAÇÃO. ART. 2º DA LEI 8.437/92. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
OITIVA DO PODER PÚBLICO. LIMINAR. TARIFAÇÃO DE TELEFONIA FIXA ENTRE DISTRITO E MUNICÍPIO.
TARIFA DE LONGA DISTÂNCIA NACIONAL. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. CARÊNCIA DE
PRESSUPOSTOS. (...) É nula liminar concedida contra pessoa jurídica de direito público sem a
observância de sua oitiva prévia (art. 2º da Lei 8.437/92). Não cabe ao Judiciário exame de critérios
regulatórios de configuração de "áreas locais”. Ausentes os indispensáveis requisitos da verossimilhança da
alegação e do periculum in mora. Anulada a decisão recorrida. Agravo de instrumento provido. Agravo interno
prejudicado. (TRF-2, AG nº 2003.02.01.016653-9, j. 22/9/10, Des. Fernando Marques, j. 22/9/2010, j. 16/11/10
A r. decisão liminar impugnada concedeu tutela
antecipada, para impor obrigação de fazer no sentido de compelir à
agravante a substituir imediatamente o quadro de funcionários, no prazo
de 48 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil
reais) por servidor não afastado, em caso de descumprimento.
Com a devida vênia que merece a r. decisão, não
podemos deixar de ressaltar, que caso aplicada multa em razão de
descumprimento, tais valores comprometerão os recursos já destinados ao
atendimento prestado pela ré, bem como os recursos destinados ao próprio
Estado que tem o dever pleno em prover a Educação, Saúde, Infância e
Juventude.
Com efeito, REVOGAÇÃO da liminar se mostra
necessária e urgente, para que se evitem futuros prejuízos ao erário!
A multa é medida coercitiva que visa forçar o devedor a
cumprir obrigação fixada por decisão judicial. Tem, portanto, característica
patrimonial, na medida que acarreta um ônus financeiro e, também,
psicológico, já que prevê a estipulação de prazo para constranger a
agravante o efetivo cumprimento da medida judicial.
Contudo, não se admite a fixação de multa diária contra
a Fazenda Pública, pois contrariamente à resistência ofertada pelo devedor
obrigado a cumprir obrigação de fazer ou não fazer, sob pena de pagamento
de multa cominatória, o Ente Público não apresenta resistência ao
cumprimento de uma ordem judicial e também não atua por retaliação
contra a parte adversa, pois sua atividade é regida por princípios
constitucionais, dentre eles o da legalidade, impessoalidade e o da eficiência
(art. 37, caput da M. Carta).
Quando o Estado-Administração não consegue cumprir
uma obrigação de fazer no prazo concedido pelo Poder Judicante, tal se dá
em decorrência de invencíveis dificuldades operacionais e/ou materiais que
o Estado enfrenta para implantar a medida judicial, fato este que o distingue
do setor privado, que possui maior agilidade e disponibilidade financeira e,
por isso, justifica o tratamento diferenciado que deve ser dispensado ao ente
público.
Repise-se, o Estado de São Paulo sempre movimenta sua
máquina para respeitar e bem cumprir toda e qualquer decisão judicial,
independentemente da fixação de penalidade, em respeito aos postulados
do Estado Democrático de Direito, implícito na Constituição Federal e
explícito no artigo 111 da Constituição Estadual.
No caso, impossível ignorar que se trata de tarefa de
extrema delicadeza e complexidade, seja em razão do fato de que o EstadoAdministração não pode contratar sem concurso público e sem estar
previamente prevista na lei orçamentária. Ademais não se pode esquecer
que é o próprio contribuinte quem irá arcar com o ônus advindo da
aplicação da multa, conforme esclarece o seguinte trecho extraído do Agravo
de Instrumento nº 82.782.5/6, da Sexta Câmara de Direito Público, do
Tribunal de Justiça, abaixo transcrito:
“Em se tratando de pessoa jurídica de direito
público, no caso a Fazenda do Estado,
inadmissível a fixação de multa pecuniária
visando compeli-la ao cumprimento de decisão
judicial (cumprir a obrigação principal), posto que
os meios cabíveis para exigir o adimplemento da
execução são outros, pois o pagamento seria
efetuado pelos cofres públicos e não pelo devedor
renitente.”
Por outro lado, imperioso ressaltar que a Agravante é
ente que integra a Administração Pública indireta, e, nesse momento,
grande parte dos esforços financeiros, se não todos, estão voltados para o
combate da Covid-19. A situação de extrema excepcionalidade que ora vive
o mundo e, em especial, o nosso país (calamidade pública), requer maior
atenção para a observância das prerrogativas da Fazenda Pública, sendo
medida razoável e proporcional autorizar o recolhimento das despesas
processuais ao final da demanda, vez que, conforme outrora ressaltado,
todo o gasto público está direcionado para o interesse maior que é salvar
vidas e vencer crise pandêmica.
Não se pode olvidar que a agravante é executora de
medida socioeducativa e o adolescente é prioridade absoluta no
ordenamento jurídico e social brasileiro.
Repise-se, ainda, que a agravante é uma fundação
pública e, portanto, enfrenta sérias limitações orçamentárias, critério que
deve ser observado pelos Nobres Julgadores quando do julgamento este
recurso e consequentemente reforma da decisão.
É necessário atentar-se que é preciso que haja recurso
material suficiente para a concretização, não sendo exigível do Estado aquilo
que não se coaduna com sua limitação orçamentária, lembrando a
necessidade que esta Fundação possui de atender a todas as diretrizes
fixadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, na implementação das
medidas socioeducativos, o que compromete grande parte do seu já limitado
orçamento
É necessário que o Poder Judiciário atente-se para o
cenário excepcional que se vive atualmente, aplicando-se a lei em
consonância com todos os gastos públicos direcionados para o combate ao
corona vírus, bem como o combate à ressocialização do adolescente infrator.
Pensar em aplicação de multa, é negar o estado grave do cenário atual!
Por fim, cumpre ainda lembrar que a imposição de multa
pelo Poder Judiciário aos entes estatais viola o princípio constitucional da
independência dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal.
Descabe, portanto, a imposição de multa.
Destarte, subsidiariamente, caso não seja este o
entendimento de Vossas Excelências, requer-se a revisão do valor da multa,
para montante abaixo do fixado pelo juízo a quo e mais compatível com o
princípio da proporcionalidade.
Por todo o exposto, a decisão deve ser reformada pela
Colenda Câmara Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, vez que não se
faz presente os requisitos autorizadores para a concessão da medida, há
indevida ingerência do Poder Judiciário e se mostra descabida a fixação da
multa.
7. DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, demonstrada à saciedade a
violação aos preceitos constitucionais e legais acima invocados pela
respeitável decisão guerreada, a Fundação CASA requer:
a) Seja o presente recurso recebido e conhecido, examinando-se desde
logo o pedido de concessão de efeito suspensivo, a fim de ser
concedido liminarmente;
b) No mérito, a reforma parcial da decisão proferida pelo juízo da Vara da
Infância e Juventude da Comarca de São Bernardo do Campo, para que
o afastamento dos servidores perdure enquanto durar o processo
administrativo disciplinar instaurado pela Corregedoria desta
Fundação, de forma que, se resultar em absolvição os empregados
possam ser reestabelecidos a suas funções de origem e, caso
comprovados os fatos, os mesmos serão demitidos.
Nestes termos,
Pede Deferimento.
São Paulo, 01 de março de 2021
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