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Claudimir Supioni Junior
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Adriana Jardim Alexandre Supioni
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Tomo Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Edição 1, Julho de 2020
A caracterização de uma transferência desafia a interpretação de dois conceitos fundamentais estampados no art. 469 da CLT: o de localidade e o de domicílio. Ambos os conceitos devem ser examinados em conjunto, como um fenômeno complexo, mas unitário. Não se pode aferir se uma alteração de local de trabalho excedeu ou não uma localidade sem se examinar o que chamamos de problema domicílio; da mesma forma, não se pode afirmar que a questão do domicílio, por si, é capaz de definir se houve ou não uma transferência.
Apenas transferido o local normal de execução do contrato de trabalho, sem que tenha havido mudança em seu domicílio profissional, o trabalhado será credor do adicional remuneratório previsto no art. 469, § 3º, da CLT, enquanto perdurar a situação de destacamento.
1. Introdução
2. Transferência de trabalhadores: visão geral do instituto e identificação dos problemas a serem enfrentados
3. Licitude da transferência. Elementos subjetivo (consentimento) e objetivo (real necessidade) de validade do ato
4. Caracterização da transferência
4.1. Teoria do domicílio civil
4.2. Teoria da residência
4.3. Teoria do domicílio profissional e suas figuras derivadas
5. Adicional de transferência
6. Conclusão
1. Introdução
Uma empresa anuncia um posto de trabalho disponível e inicia o processo de seleção do seu futuro ocupante; analisa o histórico profissional de cada candidato, realiza entrevistas e avaliações e, ao final, escolhe o seu novo empregado. Esse processo decisório é condicionado pelas competências técnicas e pessoais dos postulantes à vaga. Para o empregador, a capacidade individual do trabalhador é o elemento essencial que conduz à formação do contrato de trabalho.
Para o trabalhador, contrair uma relação de emprego também é um ato de decisão. É certo que, por vezes, a sua vontade é conformada por contingências econômicas que diminuem seu campo de autonomia; isso não se desconhece. Todavia, como regra, o trabalhador reserva relativa autonomia para decidir se vai aderir ou não a um contrato de trabalho. E quais seriam os elementos que condicionam a decisão do trabalhador? Não há resposta uniforme a essa pergunta. No entanto, é inegável que, dentre os elementos que são considerados pelo indivíduo ao decidir entre um e outro posto de trabalho ou até mesmo entre uma vaga de emprego e a inatividade, pode-se apontar alguns que ocupam uma posição de destaque: (a) o salário e as vantagens pecuniárias que serão advindas, (b) o regime de dedicação à empresa, o que compreende a duração e os turnos de trabalho; (c) a função que será exercida e (d) o local de prestação dos serviços. Por sua própria fundamentalidade, esses elementos essenciais do contrato de trabalho estão à margem do chamado poder diretivo do empregador, a quem é defeso modificá-los por ato unilateral.
O presente estudo volta-se exclusivamente ao problema da alteração do local de trabalho e das consequências advindas deste ato. O tema é tão antigo quanto a própria Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nela descansando desde sempre em seus arts. 469 e 470. O assunto, portanto, habita todos os manuais de direito do trabalho e se repete em inúmeras decisões proferidas pelas diversas cortes trabalhistas. Essa recorrência do tema, no entanto, não significa seu esgotamento. Ocorre, aliás, exatamente o oposto; até o momento a doutrina e a jurisprudência não foram capazes de construir um modelo teórico uniforme, completo e dotado de coerência em relação ao problema da alteração do local de trabalho.
Repete-se à exaustão que o modelo de relações do trabalho mudou muito ao longo das várias décadas transcorridas desde a edição da CLT. Tal afirmação é repetida tantas vezes justamente por corresponder com precisão à realidade da maioria dos fatos observados nas pesquisas em direito do trabalho. É, também, o caso do fenômeno de fundo examinado no presente trabalho.
A estatística oficial aponta que em 1940 a maior parte da população brasileira, aproximadamente sete em cada dez pessoas, habitava as áreas rurais do País1. O remanescente populacional, embora residisse nos chamados centros urbanos, não tinha à disposição certas facilidades hoje bastante difundidas nas cidades. Alguns números ilustram a realidade da época: em 1942, apenas 38% dos municípios brasileiros eram providos com serviço de telefonia; no mesmo ano, apenas 92 aeronaves operavam em todo território nacional e havia, em média, um veículo rodoviário coletivo de passageiros para cada 6.422 habitantes2.
A ausência de uma base de dados mais completa não é obstáculo para que se reconheça que, naquela época, ante as condições precárias de transporte e comunicação, deveria ser muito difícil para uma empresa administrar centros de produção situados em localidades diferentes. É possível afirmar com grande probabilidade de acerto que, em função desses obstáculos, as unidades filiais de uma empresa acabavam dispondo de elevada autonomia administrativa em relação à matriz. A atividade econômica nas cidades era desenvolvida, sobretudo, pela empresa local.
Nesse cenário – e ainda usando o recurso das consequências lógicas – a movimentação interna de trabalhadores devia ser acontecimento eventual, possivelmente raro, e, na maioria das vezes, com ânimo de permanência definitiva ou prolongada na localidade de destino. A CLT abona essa conclusão ao reconhecer como transferência apenas o destacamento de trabalhador que implique, necessariamente, a mudança de seu domicílio, assimilando, portanto, a ideia de perenidade na alteração do local de trabalho. O modelo celetista, como se vê, não levou em conta alterações episódicas, pontuais ou transitórias de local de trabalho – provavelmente porque essas não faziam parte da realidade da época.
É quase dizer o óbvio afirmar que tal realidade mudou sensivelmente. Nos dias atuais, parte significativa das empresas explora o amplo mercado consumidor interno, hoje facilmente acessível por meios de comunicação e transporte eficientes e baratos que permitem uma expansão de sua presença no território. Se o pequeno comércio e o pequeno produtor ainda podem resistir e se limitar ao mercado local, setores como a indústria e serviços já ignoram as linhas que demarcam as cidades; há, para eles, um só mercado chamado Brasil.
E o cidadão vem seguindo essa tendência e avançando pelas fronteiras regionais. Em recente publicação, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) divulgou os resultados de pesquisa que investigou diversas características dos maiores arranjos populacionais do Brasil e o fluxo de pessoas que habitualmente se movimenta entre eles para fins de estudo e trabalho. O ensaio relata que mais de 100 mil pessoas se deslocam habitualmente entre a cidade de São Paulo e outros municípios situados fora da região metropolitana paulistana, alguns a centenas de quilômetros, por força de sua ocupação profissional principal3. Embora o estudo retrate apenas os deslocamentos residência-trabalho, não contabilizando os deslocamentos ocorridos durante o exercício da atividade profissional, é certo que ele retrata a irrelevância das fronteiras municipais, metropolitanas, estatuais e regionais para o trabalhador interno.
Parece não haver dúvidas de que o perfil territorial do trabalho mudou sensivelmente nas últimas décadas. Se no passado a prestação profissional do trabalhador ocorria de forma concentrada no local de celebração do contrato, hoje ela não mais se fixa no espaço de maneira estática. Um dado adicional serve de apoio a essa afirmação: entre janeiro e outubro de 2016, um total de 11.377 novas ações trabalhistas foram apresentadas à Justiça do Trabalho tendo como objeto questões relacionadas à transferência do trabalhador ou ao respectivo adicional legal4.
2. Transferência de trabalhadores: visão geral do instituto e identificação dos problemas a serem enfrentados
Não se ignora que o destacamento de um trabalhador – a alteração do local em que o seu trabalho normalmente é prestado – é sempre um evento relevante na dinâmica da relação de emprego. Embora significativo no plano dos fatos contratuais, tal evento nem sempre aciona o mecanismo regulatório do direito do trabalho, por vezes, remanescendo como um problema estritamente privado do qual a ordem jurídica passa ao largo. Há, entretanto, situações em que o fenômeno deixa de se apresentar como mero fato prosaico e passa a produzir consequências obrigacionais importantes para os atores do contrato de trabalho. Essa mudança de perspectiva está diretamente relacionada com a presença de determinadas características no ato de destacamento, com a origem de sua iniciativa e com sua motivação.
Entende-se por local do contrato de trabalho o lugar em que o trabalhador normalmente executa a prestação característica da relação de emprego, ou seja, o ponto no espaço em que o empregado habitualmente exerce suas atividades. Evidentemente, o ponto espacial aqui tratado não se confunde com definições próprias de outras ciências (“um ponto é um objeto adimensional...”); não, ao falar em ponto no espaço, estamos nos referindo a determinado endereço ou núcleo empresarial.
Assim, de acordo com tal definição, o trabalhador que é reposicionado em outra sala, outro andar ou até mesmo em outro prédio ou bloco situado no mesmo endereço empresarial, não sofre alteração no local do seu contrato de trabalho. Trata-se de mero ato de gestão da atividade empresarial, legítimo exercício do poder de direção que a ordem jurídica assegura ao empregador e ao qual o trabalhador deve se submeter.
O Direito se preocupa com as alterações do local do contrato de trabalho. O tema é regulado por dois marcos legislativos, a CLT, que trata da transferência em geral, e a Lei Federal 7.064, de 6.12.1982, que dispõe sobre o destacamento de trabalhador para o exterior. No presente espaço, enfrentaremos apenas o problema das transferências internas, razão pela qual não examinaremos, nessa oportunidade, os desafios envolvidos nas expatriações de trabalhadores.
O art. 469 da CLT estabelece um claro limite à alteração do local do contrato de trabalho; diz a norma que “ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato”. Logo em seguida, o mesmo dispositivo legal tenta elucidar os conceitos por ele próprio empregados ao advertir que não se considera “transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu [do trabalhador] domicílio”.
O texto legal, portanto, afirma que (a) somente se caracteriza como transferência a alteração do local do contrato de trabalho que venha implicar necessária mudança no domicílio do trabalhador e (b) o empregador não pode praticar tal ato (transferência) sem a anuência do empregado.
Antes de se examinar com mais atenção cada um desses conceitos, bem como os que lhe seguem na lei, é necessário tecer uma advertência. O art. 469 da CLT afirma que ao empregador é vedado transferir o trabalhador sem a sua anuência, e prossegue definindo como transferência a alteração do local do contrato que exigir necessária mudança no domicílio do empregado. Considerando o antigo adágio que orienta que à toda lei proibitiva se opõe uma norma permissiva geral, é natural se concluir que o empregador detém o poder de alterar o local do contrato de trabalho, independentemente de anuência do trabalhador, desde que não implique em mudança de seu domicílio. Como consequência, é frequente a afirmação de que esse tipo de alteração no lugar do trabalho não produz efeitos jurídicos e o trabalhador tem o dever de a ela se submeter. Essa afirmação, em nosso sentir, está longe de ser um axioma.
Adiante, enfrentaremos o problema domicílio e as considerações que oportunamente serão apresentadas seriam úteis nesse momento; mas não queremos antecipá-las para não subverter a ordem das ideias. Então, imagine-se um trabalhador que resida e trabalhe no mesmo bairro da cidade de São Paulo e que esse bairro esteja situado em um extremo periférico; agora, suponha-se que o empregador resolva alterar o local de trabalho para o ponto diametralmente oposto da cidade, o que exigiria desse trabalhador dispender considerável tempo em transporte público, o que, na capital paulista, costuma-se contar em múltiplos de horas. É fácil observar que uma alteração contratual desse tipo é capaz de subtrair do trabalhador várias horas do seu tempo livre. Acrescente-se a esse exemplo outra variável: o trabalhador empregava esse tempo livre para levar e buscar o seu filho na escola, o que lhe se tornou impossível em razão da alteração do local do contrato de trabalho.
Nesse cenário hipotético, é evidente que existem interesses jurídicos a serem tutelados. Seria legítimo que o trabalhador fosse obrigado a pedir demissão, mesmo não tendo ele ânimo de ruptura do contrato e não tendo dado causa à alteração contratual que lhe tornou impossível continuar com a relação de emprego? Ou, por outro lado, não seria mais coerente que a empresa efetuasse o desligamento do trabalhador, em modalidade rescisória provida da globalidade indenizatória, já que ela produziu a causa subjacente à impossibilidade de continuidade do contrato de trabalho? O direito civil, aliás, tem no instituto da resolução por onerosidade excessiva um possível caminho para resolver tal impasse.
O exemplo acima serve apenas para demonstrar que não é correta a afirmação de que a alteração do local do contrato de trabalho que não exija a mudança do domicílio do trabalhador é fenômeno insuscetível de produzir consequências jurídicas ao empregador e que o empregado deve sempre a ele se sujeitar. Nunca é demais recordar – porque vício odioso e, infelizmente, renitente – que o juiz não aplica a lei, mas sim o Direito em sua completude sistemática.
O art. 469 da CLT, portanto, não imuniza o empregador de possíveis responsabilidades, ainda que laterais, em caso de alteração do local do contrato de trabalho que, pelos seus termos, não configure transferência. O referido dispositivo legal apenas assenta que o ato, nessas condições, não se reveste de ilegalidade. No entanto, o fato de não ser ilegal não significa que o ato não produza consequências. Isso, aliás, é o que ocorre com a rescisão sem justa causa por iniciativa do empregador: trata-se de ato que a maior parte da doutrina considera lícito, mas que tem como consequência o dever de indenizar. No caso da alteração do local de trabalho não configurante de transferência, a consequência não está prevista em lei, devendo, portanto, ser examinada sempre no contexto do caso concreto e recorrendo-se ao conjunto sistemático do direito do trabalho.
Com tal ressalva, é possível prosseguir no estudo. De forma esquemática, existem três problemas centrais que cercam o instituto da transferência de trabalhador; o primeiro, diz respeito à licitude da transferência; o segundo, refere-se à caracterização da transferência em si; por fim, o último trata da exigibilidade do adicional remuneratório correspondente.
3. Licitude da transferência. Elementos subjetivo (consentimento) e objetivo (real necessidade) de validade do ato
Ao afirmar que “ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato”, o art. 469 da CLT institui a manifestação da vontade do trabalhador (“sua anuência”) como elemento essencial de validade para o seu destacamento por iniciativa patronal. Portanto, a transferência somente se reputará lícita se precedida da anuência do trabalhador.
Uma ressalva quase desnecessária: a norma acima referida se dirige ao empregador, ou seja, ao ato de transferência por iniciativa patronal. A alteração do local do contrato de trabalho por sua iniciativa do trabalhador, requisitada para atender aos seus interesses pessoais e consentida pelo empregador, não constitui qualquer ilicitude. Vale notar que, apesar de ter sido promovida pelo trabalhador e ser absolutamente lícita, tal alteração pode gerar consequências obrigacionais ao empregador, que poderá sofrer um acréscimo em suas despesas com o subsídio para transporte do empregado.
Retomando-se, a regra, portanto, é a necessidade de anuência prévia do trabalhador. Ausente tal elemento essencial de validade do ato, a transferência se manifestará como ato ilícito, permitindo que o trabalhador a ele se oponha em exercício legítimo do seu direito de resistência e impulsionando, se assim requerida, tutela jurisdicional de urgência visando a inibição do destacamento (CLT, art. 659, IX).
O legislador, no entanto, previu situações em que é dispensável a anuência específica do trabalhador para a validade de sua transferência, reputando-a lícita mesmo desprovida de consentimento manifestado contemporaneamente ao ato. Segundo o § 1º do art. 469 da CLT, compreendem-se nessa situação “os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência”. Como se observa, a lei prevê três hipóteses distintas: (a) trabalhador exercente de cargo de confiança; (b) existência de previsão explícita no contrato de trabalho; e (c) contratos que contenham cláusula implícita de transferência.
Para alguns autores, as exceções legais configuram hipóteses de “jus variandi empresarial” reconhecida em lei5; outros, como espécies de remoções contratuais6. Para nós, a posição mais acertada é daqueles que entendem tratarem-se de situações nas quais a anuência do trabalhador fora efetivamente manifestada, seja tácita ou expressamente, em momento muito anterior ao ato de destacamento. Não haveria, portanto, uma mitigação da regra que impõe a necessidade de anuência do trabalhador; apenas, nos casos previstos no § 1º do art. 469 da CLT, tal consentimento teria ocorrido em momento anterior e, em relação a ele, operaria uma presunção favorável ao empregador.
A hipótese dos exercentes do cargo de confiança abona tal compreensão. Se o trabalhador ocupa uma posição de representação do empregador e se este, por sua vez, exerce sua atividade econômica em diversas localidades, é intuitivo supor que o empregado, ao aceitar a função, acrescentou à sua prestação pessoal o dever de exercê-la em qualquer uma dessas localidades. A assunção por parte do trabalhador dessa obrigação não depende de comprovação, pois decorre diretamente do fato de ocupar uma posição que, em alguma medida, o torna alter ego do empregador. Presume-se, então, que, no momento em que aceitou ocupar um cargo de confiança, o trabalhador manifestou tacitamente o consentimento com eventual futura transferência. Nesse passo, o cargo de confiança a que se refere o art. 469, § 1º, da CLT é aquele exercido exclusivamente por gerentes e diretores7.
O § 1º do art. 469 da CLT também fala em “contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência”. A expressão condição diz respeito à pactuação entre as partes, ao ajuste de vontade entabulado entre empregado e empregador. A expressão explícita, por seu turno, refere-se àquilo que pode ser demonstrado de maneira clara e inequívoca. Como consequência, a doutrina vem afirmando que condição explícita é aquela convencionada por escrito, não bastando, para caracterizá-la, meras tratativas verbais.
Por último, entende-se que o contrato de trabalho contém cláusula implícita de transferência quando a possibilidade de movimentação do trabalhador derivar da própria natureza do trabalho por ele realizado8. Pode-se dar como exemplo os trabalhadores da construção civil, os artistas que realizam apresentações por temporada (teatro, dança, circo, etc.), os engenheiros de campo e as tripulações de navios.
Em tais hipóteses (cargos de confiança e condição contratual implícita ou explícita) o elemento subjetivo essencial à validade da transferência – a anuência do empregado – está presente, porém é considerado como realizado de forma (tácita ou expressa) e em momento (na admissão ou na aceitação da função de confiança) diferentes do contexto geral das relações de trabalho. Não é possível ignorar, no entanto, que tal situação torna os trabalhadores a ela sujeitos vulneráveis a possíveis abusos patronais. Para protegê-los contra atos dessa natureza, o legislador estabeleceu um elemento adicional de ordem objetiva para a validade da transferência: que ela “decorra de real necessidade de serviço” (CLT, art. 469, § 1º).
Assim, ainda que se trate de empregado ocupante de cargo de confiança ou o contrato de trabalho seja dotado, de forma implícita ou explícita, de cláusula prevendo a transferência, esta será presumida abusiva se não se comprovar a sua efetiva necessidade (TST, Súmula 43).
A lei trabalhista prevê, ainda, uma última situação em que a transferência será considerada lícita: a ocorrência de extinção do estabelecimento em que trabalhador exerce suas funções (CLT, art. 469, § 2º). Para grande parte da doutrina, o empregador, em casos de extinção do estabelecimento, poderia transferir o trabalhador para outra localidade independentemente de sua anuência; ao empregado, caberia acatar o destacamento ou, assim desejando, romper o contrato por iniciativa própria, o chamado pedido de demissão.9
Opomos, todavia, grande resistência a essa solução. A extinção do estabelecimento pode ser resultado de uma simples reorganização das atividades empresariais ou por circunstâncias alheias à vontade do empregador, como uma crise financeira, um evento externo ou uma situação de força maior. No primeiro caso, por se tratar de ato de deliberada vontade do empregador, não parece razoável que o trabalhador seja obrigado a assimilar forçadamente a alteração em uma das condições essenciais de seu contrato de trabalho. Se se trata de uma condição essencial do contrato para o trabalhador, então ela não pode restar subordinada a ato de vontade patronal – pois, se assim admitíssemos, ela perderia o caráter de essencialidade ou, o que seria teratológico, o contrato de trabalho se consubstanciaria, ao final, em um ato unilateral. E, ainda que a causa da extinção do estabelecimento fosse alheia à vontade do empregador, ainda assim o fato estaria inserido estre os riscos naturais de sua atividade econômica, os quais a lei determina serem de sua exclusiva responsabilidade (CLT, art. 2º); exigir do trabalhador o deslocamento parta outra localidade equivaleria, em última análise, transferir para ele os riscos da atividade empresarial. Não é demais, por fim, recordar que o trabalho não é mercadoria e o trabalhador não faz parte dos meios de produção pertencentes ao empregador, motivo bastante para se defender que ambos não estão inseridos na esfera de plena disponibilidade da empresa. Nesse sentido, Amauri Mascaro Nascimento10 afirma que deveria ser permitido ao trabalhador, na hipótese de extinção do estabelecimento, a faculdade de rescisão do contrato de trabalho por iniciativa patronal, de modo a lhe prover da integralidade das indenizações rescisórias. Concordamos com Carla Teresa Martins Romar11, para quem essa é a única solução possível para o problema.
Tal compreensão pode ser extraída do texto legal. Basta, para tanto, que se interprete o § 2º do art. 469 da CLT dentro do contexto do § 1º do mesmo art., aquele atuando em complementariedade deste. Tal hermenêutica conduzia à conclusão de que a transferência de trabalhadores ocupantes de cargo de confiança ou cujo contrato possua, de forma implícita ou explícita, cláusula prevendo a transferência, depende de comprovação de sua efetiva necessidade (CLT, art. 469, § 1º); tal comprovação, no entanto, seria dispensável no caso de extinção de estabelecimento, dado que ela seria presumida (CLT, art. 469, § 2º).
A extinção do estabelecimento não autoriza a transferência dos funcionários estáveis ou protegidos por garantia de emprego em razão de atividade sindical ou de representação coletiva (STF, Súmula 221). Em tais casos, se o trabalhador não aceitar a transferência, o contrato de trabalho será rescindido e serão indenizados os períodos estabilitários, observado, se cabível, o entendimento contido na Súmula 369, IV, do Tribunal Superior do Trabalho (TST) (“havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade”).
Por fim, deve ser ressaltado que o fato de uma transferência ser considerada lícita não afasta o direito do trabalhador ao adicional remuneratório previsto no art. 469, § 3º, da CLT, tampouco ao custeio das despesas resultantes do destacamento (CLT, art. 470), tal como reconhece a jurisprudência consolidada do TST (SDI-1, OJ 113).
4. Caracterização da transferência
Como visto, o texto legal somente considera como transferência a mobilização do trabalhador para outra localidade quando este fato “acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio” (CLT, art. 469). Sob a perspectiva inversa, não haverá que se falar em transferência quando o deslocamento do trabalhador não implicar em forçosa alteração de seu domicílio.
Como resta claro, dominar o conceito de domicílio é de fundamental importância para a compreensão do instituto aqui em estudo. O problema é que, nesse momento, o intérprete se depara com um dos pontos de maiores controvérsias na doutrina. A investigação desse problema, assim nos parece, deve iniciar pela clássica distinção entre habitação, residência e domicílio.
Habitação (ou morada, moradia) é o local onde a pessoa permanece em caráter precário, provisório, sem a intenção de nela permanecer indefinidamente. É uma situação exclusivamente fática, identificada pela mera permanência do indivíduo em um local de abrigo. É o que ocorre, v. g., com as pessoas que se hospedam em um hotel ou que alugam uma casa de veraneio para uma temporada de férias. Residência, por sua vez, é o local onde a pessoa estabelece sua moradia normal e permanente. Também é uma situação fática, porém, ao contrário da mera habitação, é dotada de estabilidade. A residência é o abrigo perene do indivíduo.
O Código Civil define como domicílio da pessoa natural “o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo” (art. 70). Como o conceito legal transmite, o domicílio é composto pela união de dois elementos; um de ordem objetiva, a residência, e outro de ordem subjetiva, o animus manendi, ou seja, a intenção de se fixar em caráter definitivo. O domicílio é o local onde a pessoa concentra suas principais relações civis, constituindo a sede de seus negócios jurídicos.
Tecidas essas sumárias diferenciações, impõe-se o retorno ao tema central. O texto legal, já o dissemos, considera como transferência apenas o deslocamento do trabalhador para outra localidade se este fato “acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio” (CLT, art. 469).
Como interpretar a locução “domicílio” contida no art. 469 da CLT? Diversas possibilidades desafiam a doutrina e cada uma delas impõe algumas dificuldades. Vejamos.
4.1. Teoria do domicílio civil
Empregando-se o cânone hermenêutico mais básico, o das interpretações gramaticais, é possível cogitar que o signo semântico “domicílio”, contido no art. 469 da CLT, tenha como referencial o conceito jurídico de domicílio civil da pessoa natural.
A adoção desse critério conduziria à afirmação de que somente se poderia falar em transferência se houvesse a efetiva alteração do complexo de relações civis do trabalhador para outro local. Assim, o trabalhador que mantivesse a sede de seus negócios no local de origem, embora efetivamente trabalhando em outro local – e, porventura, até residindo nesse lugar – não teria sofrido uma transferência. É bastante evidente que essa interpretação impõe alguns problemas.
Como dito anteriormente, o que motivou o legislador celetista a disciplinar a transferência do trabalhador são os efeitos concretos que esse ato pode projetar na vida do empregado. Tais efeitos estão atrelados a uma situação fática, real, que se identifica muito mais com o conceito de residência do que com o conceito de domicílio, este um aspecto predominantemente jurídico.
O direito de fixação de domicílio e residência constituiu uma das liberdades individuais dos cidadãos (CF, art. 5º, inciso XV) e, como direito protegido por norma de direito fundamental, o seu exercício deve ser realizado na maior medida e na maior extensão possíveis. Se o direito infraconstitucional e a as relações jurídicas de direito privado devem confluir para máxima realização dos direitos fundamentais, então é possível dizer que tanto a ordem jurídica como as relações interprivadas não podem atuar como arreio ou de qualquer forma interferir no livre exercício do direito de fixação do domicílio civil. Referido direito fundamental deve descansar ao abrigo de fatores externos que possam reduzir a sua plenitude e a sua efetividade, observados, evidentemente, os seus limites imanentes.
A transferência do trabalhador para localidade diversa da que iniciara o contrato projeta importantíssimos efeitos em suas relações familiares e sociais, em sua organização econômica e, possivelmente, em seus períodos de repouso, com possíveis impactos em sua saúde. Em vista de tais ocorrências, a ordem jurídica limita o direito de o empregador transferir o trabalhador, bem como estabelece compensações financeiras quando o ato ocorrer.
Condicionar essas proteções ao exercício de um direito constitucional básico de uma determinada forma, ou seja, condicionar as regras de proteção previstas na CLT à alteração do domicílio civil do trabalhador, não parece estar em harmonia com a proteção universalmente reconhecida aos direitos fundamentais. Seria como dizer que o trabalhador só se beneficiará da proteção legal contra a transferência (CLT, arts. 469 e 470) se ele abrir mão do direito fundamental de liberdade na fixação do seu domicílio, o que não se pode admitir. Por outro lado, se o cidadão-trabalhador tem o direito fundamental de estabelecer o seu domicílio no local que bem desejar, então o exercício dessa franquia constitucional não pode ter como consequência a subtração de uma proteção que a lei estabelece a todos.
Compreender a exigência legal no sentido de domicílio civil resultaria que situações fáticas iguais, por exemplo, dois trabalhadores de uma mesma empresa deslocados de São Paulo para o Rio de Janeiro, tenham tratamento distinto em função de decisões diferentes tomadas no âmbito de suas esferas de liberdade individuais e privadas e que em nada atingem o seu empregador.
Realmente parece difícil sustentar a ideia de que transferência se consolidaria apenas com a presença de um elemento volitivo unilateral do trabalhador – a mudança de seu domicílio. Em última instância, isto equivaleria dizer que a decisão de haver ou não transferência caberia exclusivamente ao trabalhador, conforme desejasse ou não transferir ou seu complexo de relações civis para outra localidade.
Isso deslocaria todo o problema da ação do empregador para a conduta do trabalhador. Haveria uma subversão do que é causa e do que é efeito. É patente, ainda, que a adoção do conceito de domicílio civil apresentaria um resultado que, sob uma perspectiva valorativa, poderia ser classificado como injusto. Tomando de empréstimo o exemplo acima, teríamos que o trabalhador que decidira mudar seu complexo de relações civis para o Rio de Janeiro se beneficiaria com a tutela que o direito do trabalho confere à transferência, o que não ocorreria com o trabalhador que decidira manter seu domicílio em São Paulo. Com isso, o trabalhador mais onerado, que manteria residência em local distinto de seu domicílio teria menor proteção do que aquele que uniu os dois institutos em um só lugar, fato esse que inequivocamente gera menos transtornos na vida do trabalhador.
Por fim, se adotássemos a expressão domicílio em seu sentido técnico-civilista acabaríamos reduzindo em muito a eficácia de um importante instrumento de tutela do trabalhador: o adicional de transferência.
Isto porque, como se verá de forma mais detida adiante, referido adicional é devido somente nas chamadas transferências provisórias, sendo incabível nos deslocamentos definitivos. Ora, se o trabalhador é mobilizado a título precário para outra localidade, não parece razoável que ele transfira para a nova cidade, na qual ficará apenas por um determinado período, todo o seu complexo de relações jurídicas – imóveis, registros eleitorais, contratos bancários etc. Ao contrário, na medida em que se trata de uma transferência temporária, com concreta expectativa de retorno, é mais razoável supor que o trabalhador mantenha o seu domicílio civil intocado. Parece-nos bastante lógico afirmar que dificilmente o trabalhador romperia todos os seus vínculos jurídicos com a localidade de origem no caso de uma transferência meramente provisória.
Haveria algo próximo a um paradoxo: o adicional de transferência é devido apenas nos destacamentos provisórios; por ser provisório, o trabalhador acabaria não alterando o seu domicílio civil, mantendo-o na localidade original, dada a expectativa de retorno; por não ter havido mudança de domicilio, não haveria que se falar em transferência; logo, não seria devido o adicional remuneratório previsto em lei.
Como se observa, essa linha hermenêutica concentra problemas de difícil transposição, razão pela qual a doutrina há muito a abandonou, a ponto de atualmente predominar a compreensão da locução “domicílio” como sinônimo de residência.
4.2. Teoria da residência
Para a maior parte da doutrina, a expressão domicílio contida no art. 469 da CLT deve ser interpretada como sinônimo de residência do trabalhador. Nesses termos, a transferência estaria caracterizada com a simples alteração de sua residência do trabalhador, ainda que seu domicílio civil permanecesse no local de origem.
Essa solução parece se acomodar bem ao fato de que a disciplina legal da transferência tem por objeto os problemas concretos que o ato gera ao trabalhador, os quais, como já dito, estão mais relacionados ao aspecto fático residência do que com o conceito jurídico de domicílio.
Entretanto, pensamos que todas as demais objeções feitas à adoção da teoria do domicílio civil se aplicam também à teoria da residência.
A fixação da residência também é um direito fundamental do cidadão, dos quais não deixa de ser titular pelo fato de ser trabalhador. E o exercício dessa posição jurídica subjetiva deve estar, tanto quanto possível, a salvo de repercussões jurídicas e econômicas, sob pena de uma redução indireta da esfera de liberdade da pessoa.
O art. 469 da CLT veicula um comando de abstenção que tem como destinatário o empregador (“ao empregador é vedado...”), classifica a conduta patronal como lícita ou ilícita (“é licita a transferência quando...”) e comina determinados efeitos pecuniários para o ato, complementados pelo subsequente art. 470.
A leitura dos arts. 469 e 470 da CLT indica clara preocupação em proteger o trabalhador contra a ação do empregador. Esta, a conduta do empregador, é que recebe a regulação da norma jurídica.
Tal como dissemos linhas atrás, não parece razoável deslocar o núcleo do problema de sua real causa – o ato de mobilizar o trabalhador para outra localidade – para os seus possíveis efeitos – eventual mudança de domicílio ou residência. Seria como dizer que o trabalhador é quem decide se haverá ou não transferência, na medida em que exerça ou não sua opção de mudar sua residência. O que é efeito da transferência – a mudança de residência – acabaria se transformando em causa dela mesma.
Mas além de todos os problemas já tratados quando refletimos sobre a teoria do domicílio, existem ainda algumas questões que não encontram adequada solução na teoria da residência.
A primeira delas diz respeito ao próprio conceito de residência. A esse propósito, vale revisitar a distinção entre habitação e residência feita linhas atrás. Por habitação, entende-se o local em que o indivíduo se abriga em caráter meramente transitório, como ocorre nas hospedagens em hotéis ou em imóveis locados para temporada de férias. Já por residência entende-se a habitação normal do indivíduo, o local no qual se abriga em caráter permanente.
É fácil estabelecer a distinção entre o que é mera habitação e o que é residência quando inseridas em um contexto de autonomia do indivíduo. Realmente, nesse ambiente, não é difícil distinguir o local em que o sujeito fixou sua residência permanente dos locais em que se hospedou a título precário por qualquer razão, como lazer, turismo ou estudo, por exemplo. A situação muda de forma abrupta quando o contexto é a execução de serviços.
É muito comum, sobretudo nas transferências provisórias – justamente aquelas que garantem ao trabalhador o adicional salarial – que a empresa custeie a acomodação do trabalhador em hotéis ou estabelecimentos similares, como os chamados apart-hotéis ou flats. A depender do tempo que o trabalhador vai permanecer na nova localidade, pode ser mais econômico mantê-lo em um hotel do que custear as despesas com sua mudança, além de poupá-lo dos óbvios transtornos que uma alteração de residência provoca e, com isso, incentivá-lo a aceitar a designação.
O fato de o trabalhador permanecer em um hotel implica em afirmar que não houve mudança de residência e, como consequência, não houve transferência?
A resposta não é óbvia. Tanto que até o presente momento o TST não conseguiu responder satisfatoriamente a esse problema, oscilando entre afirmar que o fato de o trabalhador “haver morado em hotel não significa que não houve mudança do seu domicílio ou residência” (2ª Turma, RR nº 112000-33.2009.5.09.0007, DEJT 05.12.2014) e afirmar o exato oposto, ou seja, que a hospedagem do obreiro em hotel implica em se reconhecer que o mesmo não mudou sua residência (3ª Turma, RR nº 1865-30.2012.5.03.0034, DEJT 08.5.2015).
O mesmo problema se observa quando o trabalhador fica abrigado em alojamento fornecido pela própria empresa, situação frequentemente observada entre o pessoal da construção civil. Também nesses casos, o TST não consegue estabelecer uma orientação segura a respeito, ora afirmando que essa hipótese não é incompatível com o reconhecimento de mudança de domicílio (6ª Turma, RR nº 1040-77.2012.5.04.0028, DEJT 12.12.2014), ora sustentando que a permanência em alojamento induz a se reconhecer que não houve mudança de domicílio, sendo indevido o adicional de transferência (5ª Turma, RR nº 102000-48.2009.5.02.0013, DEJT 19.6.2015).
Essa variação nos julgados do TST, todas centradas no aspecto conceitual da expressão domicílio contida no art. 469 da CLT, demostra como a adoção da teoria da residência produz resultados insatisfatórios, sendo difícil consolidar um modelo teórico dotado de completude e coerência a partir da mesma.
Há, ainda, uma última objeção à adoção da teoria da residência e ela está relacionada com o fato de o art. 469 da CLT afirmar que não se falará em transferência se o destacamento do trabalhador não “acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”. O problema é definir quando uma mudança de domicílio ou residência deve ser considerada como efetivamente necessária.
O destacamento de um trabalhador da cidade de São Paulo para Campinas (96 km) ou, como já dado como exemplo, para Santos (77 km) implicaria em necessária alteração de sua residência? Eis uma pergunta que não comporta única resposta. É possível que o leitor afirme que a mudança de residência pode até ser mais cômoda para o trabalhador, mas ela não seria necessária, na medida em que é perfeitamente possível o deslocamento diário entre as duas cidades. Outros podem responder positivamente, fazendo-o sob o argumento de que não é razoável exigir do trabalhador tamanho esforço, ou seja, a alteração de residência seria necessária, embora, eventualmente, possa não levada a efeito.
E se o trabalhador for deslocado de São Paulo para o Rio de Janeiro (429 km), haverá necessária mudança de domicílio? Mais uma vez – e apesar da enorme distância – a resposta não é simples. Segundo estudo publicado pelo IBGE, existe um movimento de 13.530 que se deslocam habitualmente entre as cidades de São Paulo e Rio de Janeiro por motivos de estudo (40,9%), trabalho (58,2%) ou ambos (0,9%) (IBGE, 2016). Em posse de tais dados, acaba sendo possível que alguém defenda que um destacamento no eixo Rio-São Paulo não implica em necessária mudança de domicílio.
4.3. Teoria do domicílio profissional e suas figuras derivadas
O Código Civil decompõe o conceito de domicílio em uma figura que ficou conhecida como domicílio profissional. A Lei Civil considera como “domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida” (art. 72) e complementa afirmando que “se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem” (art. 72, § único).
Como o Código Civil deixa claro, questões relacionadas ao exercício da profissão observarão o domicílio profissional da pessoa, e não o seu domicílio pessoal. O instituto da transferência é, inequivocamente, uma questão relacionada ao exercício da profissão do indivíduo, daí porque, por expressa determinação legal (CC, art. 72), ele deve ter como referente o seu domicílio profissional do trabalhador, e não o seu domicílio pessoal ou a residência do trabalhador.
É possível encontrar no acervo de decisões do TST, ainda que de forma não sistematizada e não uniforme, o emprego do conceito de domicílio profissional incidentalmente à interpretação do art. 469 da CLT. A exemplo: “O fato de o Reclamante ter passado a trabalhar em localidade distante do domicílio familiar, residindo em alojamento da empresa, demonstra mudança de domicílio profissional e provisoriedade da transferência” (5ª Turma, RR nº 87900-89.2004.5.15.0017, DJ 27.4.2007)
Todavia, o conceito de domicílio profissional não oferece, em si mesmo, uma solução razoável para o problema em estudo, na medida em que esbarraria em um obstáculo existente no próprio art. 469 da CLT: a possibilidade de uma transferência provisória. Como já dito, a CLT garante ao trabalhador o direito ao adicional de transferência somente quando esta ocorrer em caráter provisório.
Se o conceito de domicílio pessoal tem como elemento essencial a ideia de perenidade, definitividade, é razoável supor que esse mesmo elemento subjetivo permeia o conceito de domicílio profissional. Nessa condição, o mesmo paradoxo que denunciamos linhas atrás teria lugar em relação ao domicílio profissional – e talvez até de forma mais evidente. Se o critério para se demarcar uma transferência fosse a alteração do domicílio profissional do trabalhador – conceito este que, como visto, exige ânimo de definitividade – como conceber a existência de transferências provisórias? A ideia de provisoriedade contrastaria com a premissa de definitividade existente na ideia de domicílio profissional.
A única solução possível, assim nos parece, seria decompor o conceito de domicílio profissional em suas figuras correlatas, tal como ocorre com o conceito de domicílio pessoal. Assim, se no plano pessoal existe uma distinção entre os conceitos de habitação, residência e domicílio, parece razoável supor que no plano profissional tal distinção também exista, ainda que com algumas particularidades.
O local da prestação normal de serviços corresponde a um dado objetivo, identificável pela simples observação da dinâmica da relação de emprego. Fazendo o paralelo com os conceitos de habitação, residência e domicílio civil, o lugar da prestação normal de serviços equivaleria à “residência do contrato de trabalho” – para jamais repetirmos essa incômoda expressão, a substituiremos doravante por local normal de execução do contrato.
Já o domicílio profissional envolveria um elemento adicional, o mesmo exigido para a configuração de domicílio civil: a intenção de permanência, de fixação em caráter definitivo. O domicílio profissional, com efeito, seria o local em que o trabalhador normalmente realiza as suas atividades, o local normal de execução do contrato, acrescido de ânimo de definitividade.
É possível imaginar que, além do local em que o trabalhador normalmente executa suas atividades, ele também pode vir a realizá-las em outros locais em caráter meramente transitório. Dissemos linhas atrás que a hospedagem do indivíduo em uma casa de veraneio ou em um hotel configura mera habitação, pois não se trata do seu abrigo perene e estável. Realizando-se, então, a transposição de conceitos, é possível considerar que o trabalhador que executa serviços meramente transitórios em um determinado local – prestação de serviços em um único dia, por exemplo – sem qualquer fixação naquele lugar, não teria sofrido alteração no local normal de execução do contrato e, tampouco, o seu domicílio profissional. Tal hipótese, que em tudo se assemelha a uma mera alteração na habitação do indivíduo, passará a ser identificada pela expressão local acidental de execução do contrato.
A transposição de conceitos, portanto, restaria da seguinte forma: habitação corresponde ao local acidental de execução do contrato; residência, ao local normal de execução do contrato; domicílio, ao local em que o trabalhador normalmente realiza as suas atividades com ânimo de definitividade (domicílio profissional).
A doutrina e a jurisprudência, tal como visto anteriormente, sempre demonstraram certa tendência em interpretar a palavra domicílio contida no art. 469 da CLT como sinônimo de residência. Embora tenhamos criticado negativamente essa possibilidade hermenêutica, o fizemos exclusivamente sob a proposta do conceito de residência civil. Reiteramos, pelas razões já expostas, que realmente não nos parece adequada a adoção da teoria residência como marco caracterizador da transferência. Entretanto, a adoção do seu equivalente profissional – o local normal de execução do contrato – parece oferecer uma solução razoável para a questão.
A adoção do local normal de execução do contrato supera os problemas que apontamos em se empregar as teorias da residência, do domicílio e do domicílio profissional (a utilização do local acidental de execução do contrato nem se cogita, por razões óbvias). Nesse sentido, a transferência seria caracterizada pela alteração no local normal de execução do contrato de trabalho, pouco importando o lugar da residência ou do domicílio pessoal do trabalhador. Complementando tal postulado, uma transferência definitiva se caracterizaria pela alteração do domicílio profissional do trabalhador.
Para aferir a efetiva ocorrência de uma alteração no local normal de execução do contrato de trabalho é necessário examinar as mudanças ocorridas na dinâmica e na organização do trabalho. A ideia de local normal de execução do contrato revela, por si própria, o que deve ser investigado: o lugar em que o trabalhador executa, em caráter fixo ou de forma predominante, a prestação característica da relação de emprego.
É possível que se objete tal proposta de sistematização sob o argumento de que ela permitiria que qualquer alteração no local normal de execução do contrato de trabalho pudesse ser caracterizada como transferência, ainda que a mudança se limitasse a bairros contíguos da mesma cidade. Tal objeção seria precipitada. O leitor atento (e, claro, paciente) se recordará que dissemos linhas atrás que os conceitos de localidade e domicílio devem sempre ser tomados em conjunto, jamais isoladamente. Necessário, então, para caracterizar-se uma transferência, que o local normal de execução do contrato seja alterado para lugar cuja distância do ponto original seja capaz de produzir significativos impactos na vida pessoal ou no tempo livre do trabalhador.
E qual seria essa distância? Qualquer sugestão que viesse a ser oferecida nessas linhas nada mais seria que um número arbitrário, extraído exclusivamente dos juízos valorativos do autor e, portanto, desprovido de caráter científico. Afirmar um número qualquer, 30, 50, 100 quilómetros, sem justificá-lo com argumentação jurídica válida, seria uma indesejável irresponsabilidade acadêmica. Até porque, em um país heterogêneo como o Brasil, o que é uma rápida viagem em um lugar pode ser uma empreitada desgastante em outro.
Propomos, ao invés de um critério taxativo – e, portanto, arbitrário – que se adote um teste dinâmico. Além de outras questões, o aplicador do Direito indagaria: O local é acessível por transporte público urbano regular? O trajeto entre o local original e ponto de destino impõe ao trabalhador um desgaste anormal, para tanto comparado com o que razoavelmente se espera em uma relação de emprego? Se alguma resposta for positiva, então se trataria de uma transferência.
5. Adicional de transferência
Em caso de transferência de funcionário, a CLT obriga o empregador “a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia” no local de origem, adicional remuneratório este que será devido “enquanto durar essa situação” (art. 469, § 3º).
A construção semântica “enquanto durar essa situação” tem sido interpretada como expressão de temporariedade, precariedade, transitoriedade no destacamento. A partir dessa proposta hermenêutica, a doutrina e a jurisprudência se alinharam no reconhecimento de que o adicional de transferência é devido somente nas chamadas transferências provisórias, sendo, portanto, inexigível quando o destacamento ocorrer em caráter definitivo.
Uma possível justificativa para tal opção legislativa estaria na pressuposição de que o trabalhador transferido provisoriamente, ou seja, que possui a fundada expetativa de retorno para o seu ponto de origem, provavelmente manterá intocado neste local boa parte de seus vínculos profissionais e pessoais, tais como seu complexo de bens e direitos, sua moradia familiar, etc. É pouco provável que um trabalhador destacado em caráter temporário vá se desfazer de seus bens e alterar o seu domicílio pessoal, sobretudo pelos impactos que tais atos causariam em sua vida. Há, portanto, a ideia de que o trabalhador transferido provisoriamente acaba constituindo dois núcleos de vida; um, já existente, no local de origem; outro, novo, no local de destino. É fácil supor que tal situação representaria um acréscimo no custo de vida do trabalhador.
Diferentemente ocorreria em uma transferência definitiva. Nesta, o trabalhador remaneja todo o seu conjunto de bens e direitos e todos os seus vínculos pessoais, tanto quanto possível, para o local de destino. Ao invés de dois núcleos de vida, haveria o deslocamento de um único complexo de um ponto para outro.
Existem, sobretudo na jurisprudência, tentativas em se empregar critérios mais ou menos objetivos para aferir a provisoriedade de uma transferência, tais como tempo no local de destino e sucessividade de movimentações em relação ao tempo total do vínculo de emprego. Tais tentativas, evidentemente, tendem ao fracasso. Isso porque, o elemento que define a provisoriedade da transferência não é de ordem objetiva, mas sim de natureza subjetiva: a intenção de permanência de forma temporária ou definitiva no local de destino.
A proposta de sistematização do problema domicílio, apresentada no capítulo anterior, já converge para a solução do problema. Na ocasião, fizemos uma transposição dos conceitos civis de (a.1) habitação, (b.1) residência e (c.1) domicílio para seus correspondentes profissionais, respectivamente, (a.2) local acidental de execução do contrato de trabalho, (b.2) local normal de execução do contrato e (c.2) domicílio profissional. Desenvolvidos os conceitos, defendemos que o critério a ser investigado para a caracterização de uma transferência deve ser a alteração do local normal de execução do contrato, pouco relevando, para tanto, o local de residência ou o domicílio pessoal do trabalhador. Por derradeiro, dissemos que a transferência definitiva se caracteriza pela alteração do domicílio profissional do trabalhador.
Mantendo-se a correlação entre os institutos civis e profissionais, a alteração do domicílio profissional do trabalhador exigiria a convergência de dois elementos: (a) um de ordem objetiva, correspondente à alteração do local normal de execução do contrato para outra localidade; (b) outro de ordem subjetiva: o animus manendi, a intenção de executar na localidade, em caráter definitivo, a prestação característica no contrato de trabalho.
Embora o objeto da investigação seja um estado psicológico das partes, uma intenção, é certo que ele normalmente se reflete em elementos concretos. O trabalhador passou a se subordinar à filial ou aos gestores do local de destino? Ou, ao contrário, manteve seus vínculos com a unidade ou com a chefia do lugar origem? Os aspectos financeiros do contrato (folha de pagamento, por exemplo) passaram a ser responsabilidade da unidade de destino? Trata-se de um projeto temporário ou atividade empresarial de caráter transitório, ao cabo dos quais não haverá mais necessidade de permanência no local?
Como se observa, trata-se de elementos concretos cuja investigação, vale dizer, é mais simples do que a investigação dos dados particulares do trabalhador que seriam apurados em razão da adoção das teorias da residência ou domicílio pessoal. Estes, aliás, a residência e o domicílio pessoal do trabalhador, poderiam ser considerados pelo juiz como elementos indiciários de uma alteração em seu domicílio profissional.
Apenas transferido o local normal de execução do contrato de trabalho, sem que tenha havido mudança em seu domicílio profissional, o trabalhado será credor do adicional remuneratório previsto no art. 469, § 3º, da CLT, enquanto perdurar a situação de destacamento.
6. Conclusão
A relação de emprego tem como prestação característica o trabalho pessoalmente prestado pelo empregado. O lugar em que o trabalhador leva a efeito tal obrigação constitui um dos elementos essenciais do contrato, o qual, por conta dessa característica, é posto à margem da esfera de disponibilidade do empregador.
Como regra, a alteração do local de trabalho só será lícita se precedida de anuência do trabalhador. Tal consentimento, no entanto, presume-se presente quando se tratar de empregado exercente de cargo de confiança, assim considerados os diretores e gerentes, bem como de contratos que tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência do funcionário. Nesses casos, todavia, a licitude do destacamento dependerá, ainda, de um elemento objetivo adicional: a comprovação de efetiva necessidade da transferência.
Para grande parte da doutrina, a hipótese de extinção do estabelecimento autorizaria o empregador a transferir o trabalhador para outra localidade, independentemente de sua anuência (CLT, art. 469, § 2º); não acatando a ordem patronal, ocorreria a extinção contratual por iniciativa do trabalhador, o chamado pedido de demissão. Como exposto, não nos filiamos a tal corrente, posto que a extinção do estabelecimento, ainda que causada por circunstâncias alheias à vontade do empregador, estaria inserida estre os riscos naturais da atividade econômica, os quais são de sua exclusiva responsabilidade (CLT, art. 2º). Defendemos que em tal hipótese deve ser franqueada ao trabalhador a faculdade de rescisão do contrato de trabalho por iniciativa patronal, provendo-lhe integralmente as indenizações rescisórias, entendimento esse compatível com uma interpretação conjunta dos §§ 1º e 2º do art. 469.
A caracterização de uma transferência desafia a interpretação de dois conceitos fundamentais estampados no art. 469 da CLT: o de localidade e o de domicílio. Ambos os conceitos devem ser examinados em conjunto, como um fenômeno complexo, mas unitário. Não se pode aferir se uma alteração de local de trabalho excedeu ou não uma localidade sem se examinar o que chamamos de problema domicílio; da mesma forma, não se pode afirmar que a questão do domicílio, por si, é capaz de definir se houve ou não uma transferência.
Em nossa proposta de sistematização do problema domicílio, realizamos uma transposição dos conceitos civis de (a.1) habitação, (b.1) residência e (c.1) domicílio para seus correspondentes profissionais, respectivamente, (a.2) local acidental de execução do contrato de trabalho, (b.2) local normal de execução do contrato e (c.2) domicílio profissional. Desenvolvidos esses conceitos e enfrentado de forma crítica o modelo predominante na doutrina e jurisprudência, sustentamos que o critério a ser investigado para a caracterização de uma transferência deve ser a alteração do local normal de execução do contrato para outra localidade, pouco relevando, para tanto, o local de residência ou o domicílio pessoal do trabalhador.
Por fim, defendemos que a transferência definitiva se caracteriza pela alteração do domicílio profissional do trabalhador, o que exigiria a convergência de dois elementos: (a) um de ordem objetiva, correspondente à alteração do local normal de execução do contrato de trabalho para outra localidade; (b) outro de ordem subjetiva: o animus manendi, a intenção de executar na localidade, em caráter definitivo, a prestação característica no contrato de trabalho. Ausente alteração no domicílio profissional do empregado, este se torna credor do adicional remuneratório previsto no art. 469, § 3º, da CLT, enquanto perdurar a transferência.
Notas
1IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Arranjos populacionais e concentrações urbanas do Brasil.
2IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Anuário estatístico do Brasil – 1941/1945.
3IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Arranjos populacionais e concentrações urbanas do Brasil.
4TST – Tribunal Superior do Trabalho (Brasil). Estatísticas processuais de primeiro grau.
5DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1.073.
6CESARINO JUNIOR, Antônio Ferreira. Direito social brasileiro, p. 201.
7MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho, p. 262.
8MAGANO, Octávio Bueno. Manual de direito do trabalho, p. 262.
9BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho, p. 851
10NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 1108.
11ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho, p. 495.
Referências
Citação
SUPIONI JUNIR, Claudimir, SUPIONI, Adriana Jardim Alexandre. Alteração do local do contrato de trabalho - Transferência. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Pedro Paulo Teixeira Manus e Suely Gitelman (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/346/edicao-1/alteracao-do-local-do-contrato-de-trabalho---transferencia
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