SINDSISEMG GANHA NA JUSTIÇA O DIREITO DOS AGENTES DE SEGURANÇA SOCIOEDUCATIVO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL NOTURNO.
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
COMARCA DE BELO HORIZONTE
5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte
Avenida Raja Gabaglia, 1753, Luxemburgo, BELO HORIZONTE - MG - CEP: 30380-900
PROCESSO Nº 5062591-08.2017.8.13.0024
CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
ASSUNTO: [Adicional de Serviço Noturno]
AUTOR: SINDSISEMG - SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS
SENTENÇA
Vistos etc.
I- RELATÓRIO
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE MINAS GERAIS – SINDSISEMG, ajuizou AÇÃO DE COBRANÇA, com pedido de tutela de evidência, em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, noticiando que os Agentes de Segurança Socioeducativos trabalham no regime de plantão 12 x 36 (12 horas de trabalho por 36 horas de descanso), 24 (vinte e quatro) horas por dia, em plantões de 19h00min às 07h00min e de 07h00min às 19h00min. Alega que os servidores que trabalha no plantão de 19h00min às 07h00min, estão escalonados em horário noturno e, portanto, fazem jus ao adicional respectivo. Destaca que a natureza de relação entre as partes não é trabalhista, mas meramente administrativa e se fundamenta nos direitos e garantias constitucionais dos servidores públicos constantes do art. 39, § 3º da CR/88. Aduz que a prestação de serviços durante o período noturno, enseja o pagamento do respectivo adicional, inclusive sobre as horas trabalhadas após as 05:00 horas, bem como o cômputo da hora ficta de 52 minutos e 30 segundos. Cita legislação e jurisprudência. Pugna pela procedência da presente ação coletiva de Adicional Noturno, para condenar o Réu na obrigação de fazer no efetivo pagamento de 20% sobre a remuneração para os Servidores que trabalham no horário compreendido entre 22h e 05h da manhã, considerando a hora ficta de 52 minutos e 30 segundos.
O pedido de tutela de evidência foi indeferido, ID 24091627.
Devidamente citado, o Estado de Minas Gerais apresentou contestação de ID 32613291, alegando que o art. 12 da Lei Estadual n. 10.745, de 1992, que faz referência ao adicional noturno, constitui norma de eficácia contida, carecendo de regulamentação, ainda inexistente, razão pela qual a Administração Pública, vinculada ao princípio da legalidade, não pode aplicá-la. Aduz que regime especial de trabalho do servidor - plantão, em turnos de revezamento -, possui regras próprias, afetas à compensação de horários. Assim, eventual acolhimento do pedido da parte autora, implicaria em gozo das horas de compensação de forma cumulada com o recebimento de adicional noturno, o que não se pode admitir. Afirma que a remuneração percebida pelos agentes penitenciários socioeducativos foi estabelecida, levando-se em conta as idiossincrasias da função que exercem. Pede a improcedência do pedido.
Impugnação à contestação, ID 35464491.
Em especificação de provas, o réu requereu a produção de prova documental e o autor a produção de prova testemunhal.
Realizada audiência (ID 84524275), foram ouvidas as duas testemunhas arroladas. Na oportunidade, em sede de alegações finais, o autor reiterou suas teses.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório. DECIDO.
II - FUNDAMENTAÇÃO
O feito se encontra em ordem, sem vícios aparentes a inquiná-lo de nulidade, com partes legítimas e bem representadas, legítimo interesse de agir, reclamando, portanto, por um desfecho.
O ponto central da questão posta sob a apreciação do judiciário consiste em decidir sobre o alegado direito dos Agentes de Segurança Socioeducativos ao recebimento do adicional noturno.
Conforme disposição insculpida no art. 39, §3º da Constituição da República, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público, entre outros, o inciso IX do art. 7º também da CR/88. Confira-se a dicção dos aludidos dispositivos:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.
Art. 39 (...)
(...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."
Da mesma forma, a Constituição Estadual, em seu artigo 31, determinou que os direitos previstos no art. 7º, da CR/88 são assegurados aos servidores públicos civis mineiros. Dispõe o referido artigo, in verbis:
"Art. 31 O Estado assegurará ao servidor público civil da Administração Pública direta, autárquica e fundacional os direitos previstos no art. 7º, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituição da República e os que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social e da produtividade e da eficiência no serviço público, em especial o prêmio por produtividade e o adicional de desempenho."
Os dispositivos supracitados, normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, têm aplicação imediata, independentemente de qualquer provimento complementar, consoante o disposto no §1º, do art. 5º, da Constituição da República.
Não obstante, o art. 12, da Lei Estadual nº 10.745/92 prevê a incidência do adicional noturno nos vencimentos e nos proventos dos servidores civis e militares do Poder Executivo Estadual, regulando o horário do cômputo da vantagem. O mencionado dispositivo preceitua:
"Art. 12. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o valor-hora normal de trabalho acrescido de 20% (vinte por cento), nos termos de regulamento."
Dessa forma, não tendo a Constituição da República fixado o percentual devido a título de adicional noturno, faz-se necessário examinar a legislação estadual pertinente, devendo ser aplicada a norma contida no art. 12, da Lei 10.745/92, que o fixou em 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal, entendido como noturno o horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia até às 05 (cinco) horas do dia seguinte.
Acrescento que, por ser o adicional pleiteado concedido por força da própria Carta Constitucional, não pode o Estado se escusar do pagamento, ante o argumento de não haver previsão, posto que essa é uma obrigação sua, Estado, sob pena de enriquecimento sem justa causa, através do trabalho do servidor.
Além disso, importa salientar que o descanso remunerado conferido entre os plantões não impede a percepção do adicional noturno, visto que se constitui em verba especial integrante da remuneração do servidor que exerce funções para além do horário normal, representando as horas de folga entre os plantões como medida compensatória do desgaste físico inerente ao trabalho.
Aliás, seguindo essa linha de raciocínio, o colendo Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 213, que estabelece: "É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento".
Assim, resta patente a possibilidade do pagamento de adicional noturno no percentual de 20% sobre o valor da hora normal aos servidores públicos estaduais.
Nesse sentido, decidiu recentemente o TJMG:
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR ESTADUAL - AGENTE DE SEGURANÇA SOCIOEDUCATIVO - SERVIDOR EFETIVO - ADICIONAL NOTURNO - PAGAMENTO DEVIDO - ART.12 DA LEI ESTADUAL 10.745/92 - REFLEXOS SOBRE PARCELAS RETROATIVAS CALCULADAS SOBRE A REMUNERAÇÃO - INCIDÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RE Nº 870.947/SE. REPERCUSSÃO GERAL. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO ATÉ EVENTUAL DECISÃO DE MODULAÇÃO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.
- A teor do disposto no art. 12 da Lei Estadual n. 10.745/92, assegura-se, independentemente de regulamentação, aos agentes de segurança socioeducativos adicional noturno no percentual de 20% (vinte por cento).
- O adicional noturno, quando percebido de forma habitual, produz efeitos reflexos sobre todas as parcelas que são pagas com base na remuneração integral, tais como férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário.
- Uma vez fixada na sentença a Taxa Referencia (TR) como índice de correção monetária até 25/05/2015 e não impugnado pelas partes, deve ser mantida a sua incidência até o mencionado período sob pena de reformatio in pejus e, no período subsequente, considerando a decisão de suspensão proferida nos Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário nº. 870.947/SE, nas condenações da Fazenda Pública, deverão incidir, a título de correção monetária, os índices oficiais de remuneração básica (TR), e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do disposto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09.
- Nas causas em que a Fazenda Pública for parte e não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios ocorrerá em sede de liquidação. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0024.14.140747-8/001, Relator(a): Des.(a) Versiani Penna , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/0019, publicação da súmula em 28/03/2019) ( grifo nosso)
Observa-se dos documentos acostados ao feito, bem como dos depoimentos das testemunhas, que restou comprovada a jornada de trabalho declinada na inicial, não assistindo razão ao réu em sua alegação de inexistência de registros da Administração Público de trabalho em horário noturno.
Por outro lado, quanto à alegação do autor de que a prestação de serviços em período noturno enseja o pagamento do respectivo adicional, inclusive sobre as horas trabalhadas após as 05:00 horas, bem como o cômputo da hora ficta de 52 minutos e 30 segundos, entendo que razão não lhe assiste.
Conforme se observa do art. 12 da Lei 10.745/92, não há previsão de redução ficta de jornada noturna ou das horas matinais posteriores ao período de jornada de 22:00 às 05:00 horas.
Nesse sentido:
"EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS. HORA NOTURNA FICTA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 12, DA LEI ESTADUAL Nº 10.745/92. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR. AÇÃO DE CONHECIMENTO. COMANDO JUDICIAL ANTERIOR À 2009. LEI Nº 11.960/09. APLICABILIDADE.
- A hora noturna para servidores estaduais sob a égide do regime estatutário é de 60 minutos, em razão da ausência de previsão de seu cômputo em 52 minutos e 30 segundos, nos termos do art. 12, da Lei Estadual n. 10.745/92:
- O adicional noturno e as horas extras devem ser calculados com base no vencimento básico do cargo ocupado pelo servidor, sob pena de ofensa ao art. 37, XIV, da Constituição Federal.
- Devem ser decotados dos cálculos os valores referentes às horas extras devidamente compensadas.
- Sob a ótica do STJ e em julgamento ocorrido sob o regime dos recursos repetitivos "a Lei nº 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência." - (REsp. nº 1.205.946). (TJMG - Apelação Cível 1.0024.15.085173-1/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/10/2018, publicação da súmula em 17/10/2018)
Dessa forma, diante da ausência de previsão legal e inaplicabilidade das normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – não é possível a redução ficta de jornada noturna ou das horas matinais posteriores ao período de jornada de 22:00 às 05:00 horas, não podendo o julgador atuar como legislador positivo.
Por fim, cumpre ressaltar que o adicional noturno deve ser calculado com base no vencimento básico do cargo ocupado pelos servidores, e não sobre a remuneração, como requer o autor.
O art. 12 da Lei Estadual nº 10.745/92 determina que o percentual do adicional incida sobre o valor-hora de trabalho.
Considerando que o valor-hora de trabalho compõe/representa o vencimento do servidor, e não sua remuneração, a que são acrescidos eventuais adicionais e gratificações, deverá o adicional noturno ser calculado sobre o vencimento, sob pena de ofensa ao art. 37, XIV, da CF.
DA PRESCRIÇÃO
Para se reconhecer a prescrição referente a direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, a norma aplicável à espécie é o Decreto nº 20.910/32, que assim preceitua:
“Art.1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
(…)
Art. 3º- Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto”.
Ao interpretar o artigo 3º do citado Decreto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 85, assim redigida:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.
Considerando que a pretensão da parte autora abrange prestações periódicas devidas pela Fazenda Pública, a prescrição vai incidir sobre as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Quanto ao juros de mora e correção monetária, em 30.6.2009 foi publicada a Lei Federal nº 11.960, que, em seu artigo 5º, alterou o disposto no artigo 1º-F, da Lei Federal nº 9.494/97, com o seguinte teor:
“Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, consoante decisão definitiva em Questão de Ordem das ADI's nº. 4.357 e 4425, em 25.03.2015, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, determinou que sobre os débitos não tributários da Fazenda Pública deve incidir correção monetária segundo os índices oficiais de remuneração básica da poupança (TR) de 29.06.2009 até 25.03.2015 e, a partir dessa data deverão ser corrigidos monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Em relação aos juros moratórios, esses devem ser calculados conforme o índice da caderneta de poupança, conforme a regra do art. 5º da Lei nº 11.960/09.
III - CONCLUSÃO
POSTO ISSO, julgo parcialmente procedente, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, o pedido formulado por SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO DO ESTADO DE MINAS GERAIS em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, para condenar o Réu ao pagamento do adicional noturno aos Agentes de Segurança Socioeducativos que trabalharem no período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia até 05 (cinco) horas do dia seguinte, no percentual de 20% sobre o valor da hora normal de trabalho, observada a prescrição quinquenal.
Sobre o valor devido deverá incidir correção monetária desde o inadimplemento, segundo os índices oficiais de remuneração básica da poupança (TR) de 29.06.2009 até 25.03.2015 e, a partir dessa data deve ser corrigido monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E); e juros de mora, a partir da citação, calculados conforme o índice da caderneta de poupança.
Em razão à sucumbência recíproca, condeno às partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em R$2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, §8º c/c §4º, III do CPC/2015, ficando a cargo da parte autora 50% (cinquenta por cento), e à parte ré 50% (cinquenta por cento), isento das custas nos termos do art. 10, inciso I da Lei 14.939/03.
Cumpra-se o art. 496, I do CPC/2015.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
BELO HORIZONTE, 20 de setembro de 2019
Assinado eletronicamente por: ROGERIO SANTOS ARAUJO ABREU
20/09/2019 15:50:57
https://pje.tjmg.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam
ID do documento: 84990848
